Законность использования письменных заключений специалистов в рамках проведения контрольно-надзорных мероприятий
21 августа / 2019
В ходе проведения контрольно-надзорных мероприятий органами государственной власти проводятся разного рода исследования (экспертизы) для установления наличия или отсутствия события правонарушения. Однако зачастую при проведении таких исследований надзорные органы не выносят определение о назначении экспертизы, а обращаются к различным специалистам, нарушая законные права и интересы проверяемых лиц.

Разберем правомерность таких действий на примере установленных требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) при производстве по делам об административных правонарушениях.
Для установления наличия или отсутствия события административного правонарушения государственными органами осуществляется сбор доказательств, в соответствии с установленными правилами КоАП РФ. В случаях, если у должностного лица государственного органа возникает необходимость в использовании специальных познаний для проведения отдельных процессуальных действий (например, в отборе проб, их исследовании и т.п.), то такое лицо привлекает соответствующих экспертов, специалистов.

Согласно ч.1 ст.25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.

Для использования специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле и проведения таким лицом экспертизы, должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, обязано вынести определение о назначении экспертизы, при этом определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы (часть 1 ст.26.4 КоАП РФ).

В определении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, также перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 2).

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта (часть 3).

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта (часть 4).

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы (часть 5).

Таким образом, экспертом является не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, уполномоченное по выдаче экспертного заключения.
Для понимания различий между специалистом и экспертом необходимо выделить их полномочия. Так, в качестве специалиста, участвующего в производстве по делу об административном правонарушении, согласно ч.1 ст.25.8 КоАП РФ, может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Из анализа ч.1 ст.25.8 КоАП РФ следует, что перечень мероприятий, в которых участвует специалист, ограничен (закрепление, изъятие доказательств и для применения технических средств). В связи с чем, проведение каких-либо исследований, выдача заключений в полномочия специалиста не входит.
Однако надзорные органы привлекают в качестве специалистов лаборатории или физических лиц, которые по результатам проведения исследований подготавливают документы, характерные только для экспертов (например, экспертное заключение, заключение, результаты исследований, биотестирования и т.д.), нарушая тем самым права и законные интересы проверяемых лиц.

Таким образом, специалистом является не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями для оказания технического содействия при сборе доказательств (в обнаружении, закреплении, изъятии доказательств, применении технических средств).

Судебная практика по данному вопросу неоднозначна, ее анализ позволяет выделить два подхода судов к рассматриваемой проблеме.
Первый подход – проведение исследований и подготовка заключений не является прерогативой экспертов. Вынесение определения о назначении экспертизы необязательно, надзорный орган вправе основываться внутренними документами.

Так, например, в деле № А82-6142/2016 суд, отклоняя доводы ответчика о недопустимости исследований отобранных проб и экспертного заключения (доказательств государственного органа), ввиду отсутствия определения о назначении экспертизы, указал следующее:
«Пробы работниками ФБУ «ЦЛАТИ по ЦФО» отбирались на основании технических заданий, то есть данные функции были выполнены лицами, имеющими соответствующую квалификацию, которые по смыслу ст.25.8 КоАП РФ в ходе административного расследования выступали в качестве специалистов».
Вопреки указанной позиции суда, по использованию ведомственных документов при проведении экспертиз и отбора проб высказался Научно-консультативный совет при Федеральном арбитражном суде Волго-Вятского округа в пункте 18 Рекомендаций о практике применения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, одобренных президиумом Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа (протокол заседания от 25.01.2007 № 1).

В ответе на поставленный вопрос, Научно-консультативный совет отметил, что если контролирующий орган в рамках возложенных на него полномочий провел экспертизу, отбор проб и образцов и оформил указанные действия в полном соответствии с ведомственными нормативными актами до возбуждения дела об административном правонарушении, то такие доказательства могут быть признаны допустимыми и достаточными.

Требования статей 26.4 и 26.5 КоАП РФ распространяются только на случаи проведения экспертизы и взятия проб и образцов в рамках производства по делу об административном правонарушении.
В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2014 по делу № А40-6029/2014 отмечено, что «экспертиза предполагает количественно-качественный анализ исследуемых образцов с постановкой выводов экспертов, то есть определенных умозаключений. Протоколы количественного химического анализа суждений (выводов) не содержат, а отражают результаты исследований при сравнении с ГОСТ».
Впоследствии суд признал доводы заявителя о нарушении статьи 26.4 КоАП РФ необоснованными.

Второй подход - заключения вправе выдавать только эксперты, а не специалисты. Исследования отобранных проб и образцов проводят только эксперты.
Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29.09.2016
№ 1749-О разграничил компетенции экспертов и специалистов, а именно:
«Одной из форм проведения налогового контроля являются налоговые проверки, при их осуществлении налоговые органы вправе привлекать специалистов и экспертов, которые относятся к субъектам, способствующим контрольной деятельности налоговых органов (статья 87, подпункт 11 пункта 1 статьи 31). Порядок проведения экспертизы (статья 95), которая назначается в случае, если для возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, предусматривает дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика (в частности, право заявлять отвод эксперту и знакомиться с заключением эксперта). Специалист в отличие от эксперта привлекается налоговым органом преимущественно для оказания технической помощи в проведении конкретных действий (фотографирование, отбор образцов для экспертизы и т.п.), которая не предполагает совершение им самостоятельных процессуальных действий при непосредственном участии в проводимых налоговым органом налоговых проверках (статья 96).

Данное правовое регулирование направлено на получение при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверной и объективной информации для целей налогообложения, при этом оно не предусматривает возможности проведения экспертизы специалистом, привлеченным налоговым органом».
Например, в практике арбитражных судов по налоговым спорам подмена эксперта - специалистом признается недопустимым и арбитражными судами:
- постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 по делу № А40-215012/16, оставленное без изменения постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2017:
"Вместе с тем, заключение специалиста привлеченного для оказания содействия в осуществлении выездной налоговой проверки не может иметь определяющего доказательственного значения, поскольку в полномочия этого лица не входит выдача каких-либо заключений (статья 96 НК РФ).
Такими полномочиями обладает лишь эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в том числе в технике, в силу пункта 8 статьи 95 НК РФ в своем заключении излагает суть проведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.
В отличие от него специалист таких исследований не проводит, а лишь содействует проведению налогового контроля".
- постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.08.2010 по делу № А11-1239/2009, оставленное без изменения определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2010 № ВАС-17299/10:
"На основании пункта 1 статьи 96 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.
В силу статьи 95 Кодекса право дачи заключений принадлежит эксперту. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.
Суды на основании указанных норм права сделали правильный вывод, что привлеченный специалист не обладает правомочиями на дачу заключений по возникающим вопросам, требующим специальных познаний, поскольку это относится к компетенции эксперта".
В письме Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 17.05.2019 № ЕД-3-2/4915@ налоговый орган также разъяснил, что Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает совершения самостоятельных процессуальных действий специалистом, в том числе выдачу заключений (письмо имеется в распоряжении редакции – прим. редактора).

Особый правовой подход к разграничению понятия «исследования проб и образцов» и «экспертиза» (применительно к КоАП РФ) отражен в судебной практике арбитражных судов при рассмотрении споров в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в частности:
- в постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу № А41-56255/2014, оставленным без изменения постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 17.08.2015 № 305-АД15-8901, отмечено:
«В исследованном образце содержание КМАФАнМ превышает нормативное значение.
Такие обстоятельства могли быть установлены только в результате специального исследования (экспертизы) образцов названной продукции, изъятой в предусмотренном КоАП РФ порядке.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение установленного порядка управление не выносило определение о назначении экспертизы, в связи с чем в нарушение части 4 статьи 26.4 КоАП РФ общество было лишено возможности воспользоваться своими правами заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов определенных лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
При таких обстоятельствах экспертное заключение от 12.08.2014 № 00108-01-1 не соответствует требованиям закона и не может служить доказательством по делу, равно как и упомянутые протоколы лабораторных испытаний».

На наш взгляд, должна быть выработана единая позиция относительно разделения полномочий специалистов и экспертов, в том числе установление прерогативы по проведению исследований, выдаче заключений за экспертами.
Коллектив авторов безусловно поддерживает второй подход к пониманию института экспертизы, изложенных в разъяснениях Конституционного Суда РФ, а также ФНС России, поскольку:

Сбор доказательств в рамках производства по делу об административном правонарушении и привлечение к административной ответственности должны производиться исключительно по правилам установленных законом.
Формальный подход, демонстрируемый рядом судов, обесценивает права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, установленные КоАП РФ, и создает предпосылки для необоснованного привлечения к административной ответственности.

Дополнительная информация: Ссылка на дело
Авторы: Евгений Жаров, Антон Бабченко, Алексей Неофитов
компания ZHAROV GROUP